摘要：公证机构是国家专门设立的，依法行使国家公证职权，代表国家进行公证证明活动的法律证明机构，其提供的保全证据公证服务对于保护当事人的合法权益和社会稳定具有不可替代的作用，方便了司法诉讼，越来越受到人们的重视。然而，实务中公证书因为程序瑕疵或者违法被质疑甚至不予采信的案例不在少数，有瑕疵的公证书可能导致当事人在诉讼案件中处于不利地位，笔者对保全证据公证案例中可能触及的风险点进行梳理，并提出相应的防范措施。
关键词：公证；保全证据；风险；防范措施
一、保全证据公证的概述
（一）保全证据公证的概念和目的
保全证据公证一般是指公证机构根据申请，依法对与申请人权益有关的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以确认的活动[1]。
保全证据的目的是保障证据的真实性、完整性和可信度，防止证据丢失、毁损或篡改，确保其在诉讼过程中的可用性和可信度可以防止证据被毁灭或失去证明力，确保案件事实的真实性和证据的可信性，有助于维护司法公正和维护社会秩序。
（二）保全证据公证的种类
根据2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过、2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第二条的规定，保全证据的种类：1.对书证的保全；2.对物证保全；3.对视听资料的保全；4.对证人证言、当事人陈述的保全；5.对行为过程和事实的保全。
现实生活中我们经常办理的证据保全公证有：网页证据保全公证、购物的证据保全公证、邮箱的证据保全公证、邮寄送达的证据保全公证、录像和拍照的证据保全公证、录音的证据保全公证、开银行保管箱的证据保全公证、证人证言的证据保全公证等。
二、从案例出发，看保全证据公证风险
我国《民事诉讼法》里明确规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证书作为一种特殊的证据，具有免除人民法院对其证据能力审查责任而被直接采信的效果，且有高于或优于其他形式证据的效力，应当具有不容置疑的证据能力。当事人申请证据保全公证的目的就是为了在诉讼中或者未来的纠纷作为有利的证据向法院主张自己的合法权益；然而，在一些涉及证据保全公证的案件审理中，一些公证文书却因存在瑕疵或程序违法而遭到质疑甚至是不为采信[2]，公证机构要管控不被法院采信的可能风险。
（一）案情介绍
A市某新材料公司发现B市有多家五金店未经授权售卖其设计的一款玻璃胶，并于2015年11月23日向C市某公证处申请外出购买保全公证，购买地址分布在B市三区，购买店铺有60多家，该公证处受理后安排公证员和公证人员外出购物，外出购物的时间分别是2015年12月11日、12日、13日，其中某天的公证取证数量达到27件，现场取证完成后，申请人对侵权商户主体、所购买产品进行核实，根据核实结果向公证处申请出具公证书，该公证处在2016年11月29日出具以上购物保全的公证书且署名公证员皆为郑某。
法院在审理中认为对涉案公证书的效力不予认可，理由如下：1、在正常情况下难以一天之内完成众多公证取证，且公证机构的说明并未记载前往公证地点的详细记录及所用时间，无法对上述密集的取证行为提供有效证据或作出合理解释；2、公证书出具时间严重超期，并未对超期出证作出合理答复。
（二）案件分析及公证风险要点
1.公证处出具公证书的时间严重超期
就本案而言，该公证机构在申请的第二年才出具公证书，公证机构也无法对其严重超出出具时间作出合理解释，再者案件中公证机构取证密集程度很明显违反正常取证流程，因此法院判定该公证书出具的时间严重超期，不予认可。
《中华人民共和国公证法》第三十条明确规定：公证机构经审查，认为申请人提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。十五工作日内出具公证书主要目的在于保证公证效率和公证真实；实践中，距离现场公证日的时间越近，公证员的记忆越清晰，公证书的真实性就越高。但是出证时间与真实性之间的关联也不是必然，笔者认为超时的公证证据，应该结合其他证明材料审查其证明力，公证机构也应注意避免超时出具公证书，以免影响公证书效力。
2.工作记录和留底证据的缺失
《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第10条：公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方式和措施，并制作详细的的工作记录；上述案件中，该公证员在法院的质疑面前无法提供有利证据证明其一天外出购物27家的客观事实，公证员不仅没有现场制作工作记录也没有和取证点周围环境进行合影留证，导致公证书存在瑕疵以至于影响公证书的效力；可以看出目前某些公证机构从业人员在办理类似外出购物保全的时候没有制作工作记录、现场拍照合影留底附卷的证据思维。
笔者认为办理此类公证应时刻保持公证行为被质疑的警觉性；由于购买行为是秘密进行，为了避免引起商家的注意，公证人员不便于对现场情况做过细的记录，故现场记录要简明扼要。若在购物现场无法进行记录，则应在购物完成后，先对周围环境和公证员进行照相留证，回到公证机构后对本次公证的过程等进行详尽的工作记录，如对于取证的时间、地点、购买商品的名称、数量等重要内容，必须在记录中记载清楚，记录完成后应交由申请人和在场人员签字确认[3]。
3.关于公证机构违反职业区域取证的问题
《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：“公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。”
上述法律规章对公证机构跨区域执业作出的公证书的效力问题并未规定无效，并不因此导致失去证明效力，故公证机构违反公证法律法规有关管辖规定异地公证取证的规定与涉案公证书的法律效力之间并无直接因果关系，不能仅以该程序瑕疵否定公证书对待证事实或者行为的证明效力；司法裁判机关应该根据优势证据规则，对该证据及其他证据是否足以形成完整的证据链进行判断。案件中虽然法院没有认定该公证机构违反职业区域异地取证，但现实中诸多案例显示公证机构对于毫无关联的异地受理往往会导致公证书遭到质疑从而使该证据效力大大减弱，足以引起公证机构在规避风险方面的思考。
三、保全证据公证的风险防范
在民事审判中, 一般公证的证明效力大于其他证据。但在涉及证据保全公证作为证据时，人民法院面对当事人的质疑，判断标准也不同，大多采用我国《民事诉讼法》第六十七条的规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”由于目前法院没有统一的判断标准[4]，公证机构更应从当事人和法院思维出发，纵观公证全流程，积极减少公证行为的瑕疵，完善公证文书在形式上和实质上的效力，最大程度地保护当事人的合法权益。笔者接下来从受理审查、取证行为等方面阐述保全证据公证的风险预防措施。
（一）受理阶段的严格审查
1.公证机构管辖权审查
公证机构受理证据保全公证时要审查公证机构的管辖权本文上述案例中有对异地取证的效力进行分析，虽然实务案例中不必然导致公证书被推翻，但违背执业区域取证也要有合理的限度和正当的理由。
2.利害关系审查
申请人的身份是否适格对申请人的资格审查非常重要，它决定了是否受理该项申请。关于公证申请人主体资格的审查，《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》均作出相关规定，公证申请人与申请事项必须有“利害关系”，并以自己的名义向公证机构提出公证申请。笔者认为这种利害关系应该是申请人直接承受或者享受的，即公证申请人应当是其利益直接或间接受公证活动影响的人。公证机构在对申请人与保全事项是否存在利害关系进行识别时，首先先审核申请人提供的证明材料，如证明材料无法证明就需要核验所保全证据揭示的信息本身与公证申请人存在关系，最后分析判断申请人符合逻辑、经验事实的陈述。
（三）规范取证行为从而降低保全证据公证风险
1.确保取证时公证环境的中立性和清洁性
公证环境的中立性是影响公证书证明力的一个重要因素；例如，在电子取证中，公证机构利用当事人的设备进行公证，或由当事人自己操纵设备进行公证等，均属于非中立的公证环境。公证环境的非中立性则会严重影响公证内容的真实性和客观性，法院可以对该公证证书不予确认。
随着信息时代的发展，网络保全证据公证越发重要，但在司法实践中，由于未对网络环境进行清洁性检查而影响到公证书效力的案例已有不少，公证机构在办理类似取证时不仅要对网络环境进行检查，还需要对该电脑中存储内容进行检查，防止不到位的清洁性检查成为对方律师攻击的利器以至于导致公证书的效力遭到法院质疑。
2.在隐瞒身份取证中防止侵害他人的合法权益
民事诉讼法司法解释第106条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。案例：“美恩公司与华锐公司、国通公司侵犯著作权纠纷”案中，公证书显示：“美恩公司人员带领公证员进入案外人某风电厂的风机塔并对塔内机组设备运行数据所进行拍照、采集......”，由于风电厂的风机塔并非公众场所，属电厂机房重地和重要的电力设备，通常禁止外来人员进入并接触电力设备。而美恩公司为了获取证据，采取欺骗手段并隐瞒真实身份和目的进入案外人某风电厂内采集机组核心运行数据，致使风电厂机组运行数据存在被泄露的风险，可能危及风电厂的电力设施正常运行。因违反法律规定隐瞒身份的方式进行取证则不具备证据三性中的“合法性”，且美恩公司以损害他人利益的方式进行取证，损害了案外人的利益，构成非法证据，法院在案件审理中对其合法性不予确认，不作为认定本案事实的依据。因此，公证机构在办理证据保全公证取证过程中应当提前考虑取证行为是否会对权利相对人或者案外人的合法权益造成侵害。
3.杜绝进入侵犯他人隐私权的场所进行取证
在不侵犯他人隐私等合法权益的情况下获取的证据当然地具有法律效力，而这种合法的途径应是对于取证的一方来说是公开的，即并未侵入专属于他人的隐秘空间的证据，如公共场所的摄像头拍到的图片、影像，取证方与对方的谈话录音，在自己家中拍摄到的照片、视频等等，都是通过公开途径或正当渠道获得的合法证据，可以作为相关诉讼中的证据使用。
而例如在因婚外情离婚案件中，往往出现带领公证人员闯入宾馆房间、闯入小三家中取证等情形，此时不仅侵犯了第三人的隐私权，还可能涉及到私闯他人住宅的刑事责任。未经允许破门而入实施的所谓捉奸举证，在一定程度上是通过具有刑事违法性的取证行为所收集的证据，以此种方式取得的证据违反法律规定，所做出的公证书的效力将不被认可。
四、结论
保全证据公证作为公证机构的核心服务之一，对于维护司法公正、保护合法权益具有重要意义。公证机构应该从多个方面入手规避保全证据风险，想要保证保全公证的风险防范措施合格，公证过程的细节都要实施法律保护，首先在受理公证申请时应尽到对申请人、申请地等要素的形式性审查责任；其次在实际办证过程中，对于证据保全公证的保全地点、时间、保全内容记录的完整性、记录手段的合法性等涉及实质性效力的事项都应当审慎和负责，才能通过公证书最大程度的还原和记录法律事实和法律行为，为当事人进行诉讼和法院认定事实提供有力的证据，同时降低保全证据公证的风险，树立公证行业良好的社会形象。
五、参考文献
[1]李法东.侵犯信息网络传播权的证据保全研究.山东大学.2010.
[2]仇倍珍.论网络证据保全公证的风险与防范.上海交通大学.2012.
[3]饶诗文.浅谈现场购物保全.“决策论坛——公共政策的创新与分析学术研讨会”论文集（下）.2016.
[4]胡永刚.公证过程中的事实认定.《 山东大学硕士论文 》.2010.
本文原载于：连恒辉。“浅谈保全证据公证的风险及防范”.《广东公证》2023年1月.经许可收录于此.
